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公益诉讼之调查取证困境及对策浅析

来源:法制网2019-11-14 15:49:59

检察公益诉讼制度是党的十八届四中全会确定的一项重要工作部署,也是一项重要司法改革,对于新时期公共利益保护具有重要作用。自2017年7月该制度正式建立以来,成效明显,但需要解决的问题也更加突出。其中,最为迫切的就是如何完善公益诉讼的调查取证制度。

一、回顾与反思:试点期间调查取证工作实践

(一)从调查取证参与人的角度看,主要存在三种情形。

1.上下多层次联合。部分市级院对试点工作统筹推进,实行一体化办案。具体体现在市级院对下级院的调查取证方案的制定和实施情况全程参与,必要时全市调度办案力量,进行集中攻坚。

2.自侦部门起到了重要作用。部分检察机关办理的公益诉讼案件,从初查提纲的形成到具体证据的搜集固定,自侦部门都起到了主导作用。

3.检法两家多种方式联动。不少试点基层院都与所在地的基层法院形成了多种形式的诉前沟通机制,以确保案件一旦进入诉讼程序,可以最大程度上减少不确定因素,确保诉讼请求得到判决支持。

(二)从证据的来源上看,试点期间调查取证工作主要存在三种类型。

1.从刑事证据转化而来。这类案件主要集中在骗取国家专项补贴、各类资金等,如骗取国家节能减排补贴、虚构项目骗取征地费用、高新项目补助等。

2.从行政机关调取证据。对于起诉行政机关怠于履职情形的行政公益诉讼案件,很大程度上需要行政机关提供多环节审批流程上的业务材料。

3.检察机关自行发起的各类鉴定,调取的各类材料以及所做的询问笔录等。相对而言,比如通过鉴定确认损失,或者确认损失和行为的因果关系,或者确认修复费用等,一般多发生在民事公益诉讼案件中。

(三)从调查取证的保障机制来看,主要存在以下三种情况。

1.检察长亲自协调。对办案中遇到的调查取证问题,或通过向当地党委政府主要领导人请示汇报以排除妨碍,或亲自向有关行政机关主要负责人协调沟通,确保了个案调查取证工作的顺利进行。

2.政府法制办牵头协调。根据现行规定,行政机关的所有行政处罚等均要在法制办备案,因此在调查取证过程中,政府法制办起到了至关重要的居间协调作用。

3.出台有关文件。有的地方通过人大机关发布支持检察机关公益诉讼试点工作的决议,或党委政府出台行政机关配合公益诉讼工作的实施意见等,不但直接规定了行政机关如何配合检察机关调查取证,还明确了不予配合的后果,如行政问责等。

二、困难与困境:调查取证工作中的两大难题

两年多以来的实践证实,“怠于履行法定职责”与“拒不履行法定职责”的调查核实范围和流程不明确。

(一)如何理解并证实“怠于履行法定职责”即“不作为”。

按照法律规定,因行政机关不作为而致使国家利益或社会公共利益受到侵害,这是检察机关应当提起行政公益诉讼的两种情形之一。法律意义上的作为法律术语的“不作为”,百度百科解释为:是指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。应当“为”而“不为”,这是检察机关启动行政公益诉讼监督程序的逻辑判断,而通过行政公益诉讼使“不为”为“为”,这是检察机关启动行政公益诉讼监督程序的价值判断。但实践中,如何进行判断以及并通过证据进行证实,这也是最为困扰基层检察干警的问题。

1.关于主观性“不作为”的逻辑判断。从我们所掌握的基层检察院审查的行政公益诉讼线索看,应当作为而不作为,如果是主观因素上的不作为,则显然属于检察机关的监督范围。这一种也是我们通常意义上所说的“不作为”。实践中,行政机关多因人员更换、任务繁重、利益权衡、缺乏监督等因素,对应当履行的职责不积极作为。比如青岛石老人国家度假区浴场的排污问题。虽然是实行了雨污分离的工程施工,但因设计前瞻性不够,导致雨量一旦过大,就出现污水倒灌,并通过浴场沙滩直排大海。该问题既涉及到环保部门,又涉及到市政部门和海洋部门,都负责又都不负责,多年得不到解决。检察机关将三家行政单位一并作为被监督对象,启动行政公益诉讼监督程序,通过诉前建议,督促政府进一步明确了牵头部门。目前,该处问题得到初步解决。应当说,这种基于主观因素导致的不作为在实践中是检察机关监督的最多最普遍的情形。我们认为这一类案件,检察机关应当侧重于调查取证客观存在违法事实的证据。

2.关于客观性“不作为”的逻辑判断。与上面的主观性“不作为”相比,客观性“不作为”是否属于,或者说是否适宜启动行政公益诉讼监督程序,就不能一概而论了。这里的客观性不作为,主要指客观因素导致的无法作为或不宜作为。比如某基层检察院办理的一起行政公益诉讼案件。办案人在一起贪污国家茶叶专项补贴款案件中,调查发现当事人将贪污的200余万补贴款全部用在了买彩票上,现有证据证实其个人没有任何财产可以用于偿还这笔款项。检察机关认为国有财产受到侵害,发放补贴的农林部门应当积极进行追偿,但并没有采取任何追偿措施,属于应当予以监督的行政不作为。农林部门表示,当事人没有偿还能力,其亲属不愿意代为偿还,因此没有必要采取什么措施去追偿,因为即使采取了措施,结果也是追不到钱。应当说,行政机关在这一案件中的不作为,显然属于因客观结果不能而导致的主观不作为。对这一类案件的调查取证,检察机关应侧重于“不作为”客观性因素的证据调查。

3.关于对“不作为”监督的价值判断。从上面两种分析可以得知,行政公益诉讼只是一种手段,变“不作为”为“作为”则是目标,如果通过主观的手段达不到客观的目标,这种手段就是没有意义,没有价值的。当前,基层检察机关普遍存在一种为了监督而监督,为了行政公益诉讼而行政公益诉讼的现象。分析原因,这其中既有上级院考核政策的引导因素,更有办案人员价值判断缺位、调查取证逻辑判断不清晰的因素。不同于“行政违法”类的行政公益诉讼监督,该类情形的监督可以说是就案论案,判决确认其行为违法,即行政行为违法的司法确认就是诉讼价值目标。而“不作为”的监督,目标在于监督之后的有效执行,通过行政机关的“作为”达到维护国家利益或者公共利益的目的。因此,我们认为,在针对行政“不作为”的行政公益诉讼中,调查取证要把诉讼结果的实现,即客观上能否通过“作为”实现保护国家利益或公共利益的目的,作为诉前需要考量的重要标准。

综上,对于如何理解“不作为”,我们认为要通过调查取证,同时既要考量行政机关“不作为”背后的主观因素,更要考量“不作为”背后的客观性因素。如果说主观性因素达标是启动行政公益诉讼程序的必要条件,则客观性因素达标就是启动行政公益诉讼程序的充分必要条件。对于客观因素导致的“不作为”,或者说无法“作为”,不应启动监督程序。当然,这在每年有考核指标的基层检察院来说,这是个两难选择:如果行政机关在诉前阶段就能整改,则这一类的线索没有考核指标意义上的价值,因为没有启动行政公益诉讼程序;如果行政机关客观上就无法整改,则这一类的线索就具备了考核指标上的意见,即基于整改不能而可以启动行政公益诉讼程序。

(二)如何理解并证实“拒不履行法定职责”。根据行诉法规定,如果经过诉前程序,行政机关仍拒不履行法定职责,致使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的,人民检察院可以提起行政公益诉讼。因此,不履行法定职责是提起行政公益诉讼的充分且必要条件。但对于不同情形下的行政机关的不同履职方式是否属于行诉法规定的“履行法定职责”,实践中缺乏统一判断标准,这给调查取证工作带来难度。

1.关于诉前建议回函的性质分析。实践中,行政机关收到诉前建议后,不予理会或无动于衷的情形较为少见,一般都能主动与检察机关联系,并在一个月内给予书面回函。据统计,自2015年公益诉讼试点工作开展以来,青岛市两级检察机关的诉前建议均得到了书面回复,其中超过80%的案件都出现被监督部门分管领导甚至主要领导多次主动到检察机关说明情况、进行沟通的情形。根据我们所掌握的情况,行政机关之所以如此主动,不是为了尽快解决问题,而是为了不被检察机关起诉。比如在一起玻璃厂烟尘排污案件中,群众举报多年,行政机关一直没有给予有效治理。在检察机关发出诉前建议后,该部门分管领导甚至带着公章到检察机关,表示可以完全根据检察机关的意见现场出具书面回函,以求不要起诉。实践中有一种意见认为只要行政机关出具了回函,就是“作为”,就不能再启动公益诉讼程序了。回函就等于“履行法定职责”吗?我们通过多种方式对270余份诉前建议的回函进行了分析。从内容上分,可以分为四种。一种是,对检察机关的诉前建议非常重视,将认真整改,加以落实。第二种是针对问题已经形成了整改方案,正在落实,并附上整改方案等材料。第三种是说明在接到诉前建议之后进行的整改情况,主要是采取了哪些措施,取得什么成效等。第四种是明确说明诉前建议基于各种原因无法落实。以上这四种回函,只有第三种基本上属于“履行法定职责”,而第一种属于表态性质,第二种属于履职的前期准备,第四种显然属于“不履行法定职责”的明示。因此,把行政机关及时回函等同于“履行法定职责”是不恰当的。

2.关于履行法定职责的判断标准。如果说回函不能等同于履行法定职责,那么行政机关履行法定职责的标准是什么?这直接关系到我们调查取证的方向问题。实践中有两种意见,一种为启动说,只看行政机关启动整改就属于履行法定职责了。至于是否完成不应作为评判标准。另一种意见为完成说,行政机关只有完成诉前建议所提出的工作才属于履行法定职责。我们认为基于“不作为”的特征,应当从形式要件与实质要件具体进行分析,也就是说启动说与完成说要结合起来评价。比如对于房地产开发商欠缴国有土地出让金的案件,如果行政机关在收到诉前建议后,及时向开放商发出了数额和时限明确的催缴通知,就可以认为其在积极履行法定职责了,检察机关需要做的就是后续跟踪监督,如果行政机关只是一封通知而已,没有其他后续跟进措施,显然这一情形应属于怠于履职的“行政违法”。对这类案件就可以从形式要件进行分析判断。而对于环境治理等一类的监督案件,就需要从实质要件入手对回函进行实质性分析。比如回函列明的治理措施、方案,办案人就需要联系财政部门、发改部门等核实是否就方案中的资金、项目进行了审批、列项,如果属实,则属整改已经启动,当然是履行法定职责。如果没有的话,这样的回函显然属于“障眼法”。而对于行政机关明确说明已经整改落实的,检察机关应当进行实地核实,要到现场进行核实,同时找相关的行政相对人、有关方面进行情况核实,不能以材料审核代替现场核实,更不能直接以行政机关出具的材料进行“纸面”核实。比如行政机关对于追缴罚没款的诉前建议,答复说已经追缴的,办案人就应该到财政部门复核资金是否入账,入账了才是“完成”。因此,对于履行法定职责的判断,如果是长期性的,应当从行政机关的办案流程入手,看其是否启动整改判断;如果是一次性的,应当从是否全部完成进行判断。

3.对于履行法定职责的期限。从某种意义上说,诉前建议给予行政机关的回函的期限就是整改期限,或者说就是履行法定职责的期限。新修订行政诉讼法规定为2个月。但这两个月的时间是否就是一个完全、完整的节点呢?也就是说两个月的时间节点能否作为行政机关不作为的证据?或者说,诉前建议的两个月回函时间能否延长或缩短?两个月不回函是否就必须或者说可以启动公益诉讼程序?从实践中看,被监督的行政机关也对此提出建议,因为基于行政机关的相对复杂的行政审批程序,很多事情很难在两个月就形成整改方案,更别说进行实质性整改了。从检察机关的监督案例看,对于环境治理、国资催缴等案件,也很难在两个月完成全部全面的落实。较短的整改时限导致检察机关有时候也不好判断行政机关是否整改到位。我们认为,关于履行法定职责的期限,不宜做具体的节点性的限制性规定,可以根据个案情况,具体的整改时限由办案单位根据具体的案件情况来确定一个适宜的整改时限。

综上,在调查取证中如何判断被监督的行政机关“拒不履行法定职责”,我们认为应当结合诉前建议和具体案情,对整改情况是否具有“实质性”内容进行全面客观的评判,并据此决定是否启动公益诉讼程序。而对于给予行政机关的整改期限,应因案而定。

三、对策与建议:兼顾当下与长远

从某种意义上说,调查取证的质量直接决定着案件的质量。目前公益诉讼工作中同时存在着人员素能不足和法律法规依据不足等两大显著问题。我们建议重点从以下几个方面入手,进一步解决号公益诉讼工作的调查取证工作。

(一)同步做好人员的调整和培养。

正如本文上面所说,现在的公益诉讼工作要求民行部门工作人员必须同时具备控申部门干警的线索搜集排查能力、自侦部门干警的证据固定搜集能力、民行部门干警的案件审查能力以及公诉部门干警的出庭公诉能力。因此,在人员配备上,建议结合自侦部门转隶,对留守人员中具有较强案件突破、证据调取等能力的干警,优先配备到民行部门。并建议从公诉部门抽调庭审经验丰富的人员充实民行部门。另外,建议重点加强对现有民行部门干警的侦查能力和意识的提升。可以通过培训班或者现场个案推演等方式,邀请律师或刑侦领域专家学者进行授课。建议建立市级的专题案件讨论会,由市级检察院组织,在研究或着讨论某一基层院案件时,召集辖区内其他基层院的业务骨干以及其他民行干警参加,在实战中提升经验和战斗力。

(二)点面结合做好当前三项工作

建议专门针对调查取证工作,全面梳理全国范围内的已结案公益诉讼案件,从中抽出焦点问题,通过对待证明事项、调查取证情况以及成效分析等多个方面的汇总提炼,形成以案例为载体的调查取证指导用书,快速提升一线人员调查取证能力。建议以市级院为单位,抽调专门人员,对本辖区内多发、常见的公益诉讼领域的各类案件进行提前归纳总结,以“注意事项”和“办案指引”的方式,形成本辖区的公益诉讼案件调查取证指南,如青岛地区,就可以结合上级院专项监督活动,对海洋资源保护领域公益诉讼案件的调查取证工作形成具有地域特点的办案指引。建议以市级院为单位,建立常见公益诉讼案件专家学者库,切实提升调查取证的专业性。这类专家库以市级院统筹为宜,面向所辖基层院开放,可以同步实现市级院对基层院案件的调度,又可以最大程度上实现资源的充分利用,同时也可以保证专家咨询的地域性和准确性,比如青岛市就可以设立海洋的环境恢复、山体的治理恢复等专门的专家咨询库。

(三)兼顾做好法律法规的完善和修订。

相对于试点工作的快速推进和公益诉讼工作的快速确立,有关的配套措施却没有很好地随之一并实施。建议首先可以由省级院针对本省具体情况,制定具体的公益诉讼案件办理流程,其中就包括具体的调查取证应用文书、证明标准、业务流程等。统一业务办案软件是提升调查取证规范化的重要平台,建议高检院尽快将公益诉讼业务纳入统一业务办案软件。建议尽快对现行的民事诉讼监督规则、行政诉讼监督规则等进行梳理,对其中关于调查取证的有关表述进行调整,取消“诉讼监督”的前提以及“抗诉”“检察建议”等目的性规定,将其适用范围扩大到公益诉讼工作中。另外,民事诉讼法、行政诉讼法之所以没有规定公益诉讼工作中检察机关具体的调查取证等保障措施,很大程度上是因为没有成熟的实践经验。因此,建议成立专门的常设调研组织,对公益诉讼工作做得好的检察院跟进调研,及时形成可复制可推广的工作经验,为后期两个诉讼法的修改做好准备。

(作者:贺世国 青岛市崂山区人民检察院   王南南 青岛市人民检察院)

 

(责任编辑:贾伟)

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